刑法理论与实务应当“双向奔赴”——

刑法理论必须善于观察运行中的刑事司法

□从理论这一端向实务发力固然重要，但理论与实务应当“双向奔赴”，从实务的立场出发，阐明司法人员所想，站在司法人员的立场思考裁判逻辑，将裁判文书背后的道理说全、说透，进而让实务中众多优秀的裁判被看到，无疑是另一种联结理论与实务的路径。

近年来，刑法学者们在体系的思考方面做了很多努力，无论是从学术专著还是从期刊论文来看，研究的深度和广度都取得了长足发展。不过，如果理论过于体系化、观念化，也会带来很多问题，理论与实践之间的鸿沟会进一步加深，因此，学界又开始特别强调问题思考的重要性。关注问题思考，意味着刑法学研究必须解决本土实务问题，必须重视司法裁判。事实上，我们也总是听闻“架设联结理论与实务的桥梁”这样的说法，学者们也始终没有放弃对实务中具体问题的思考与解决。一个很明显的感受是，当前刑法理论研究越来越注重紧密结合司法裁判。不过，从理论这一端向实务发力固然重要，但理论与实务应当“双向奔赴”，从实务的立场出发，阐明司法人员所想，站在司法人员的立场思考裁判逻辑，将裁判文书背后的道理说全、说透，进而让实务中众多优秀的裁判被看到，无疑是另一种联结理论与实务的路径。当前，我国判例研究类书籍较少，仅依靠理论体系的自我更新，尚不足以消弭理论与实践之间的鸿沟，还需要探究司法实务的裁判逻辑等问题。从这样的问题意识出发，我组织编写了本书——《刑法判例百选》，目的就是立足机能主义的刑法学思想，编写以司法裁判为中心的研究型书籍，从实务向理论发力，确保刑法学从裁判中来，到裁判中去。本书精选了大量典型刑事裁判，并对其中的疑难问题展开深入说理，可以作为实务工作者的办案参考；本书收录的司法裁判足够丰富，且注重对不同的理论学说进行梳理论证，理论研究者可以在此基础上有的放矢，就所涉及的研究主题与实务观点展开探讨；本书内容全面，涵盖了刑法总论和分论的重要问题，高校师生可以将其作为案例教材使用，这有助于克服刑法学习时过于重视教学案例，理论讲解与司法实务相脱节的弊端。

判例研究不同于案例分析

本书书名并未使用“案例”一词，而使用的是“判例”，主要有三点考虑：

第一，判例也属于广义的案例，但案例未必能够称为判例。案例既可以是真实发生的，也可以是改编的，甚至可以是虚构的；案例也未必局限于法院生效的裁判，有可能还在法院审理过程中，尚未形成最终判决或裁定，但刑事判例则是一个已经被刑法所评价的成案，具有“后刑法”的特征。本书选取的案件全部都是“尘埃落定”的成案，称为“判例”更具针对性。

第二，本书的定位是判例研究，判例研究不同于案例分析，正如陈兴良教授所指出的，判例研究的立足点是站在法官之上，以法官对个案的审判理由作为研究对象，并对这些理由作出法理评价，从一般性中概括出公共性，并再次指导其他个案。因此，刑法判例研究的作用和功能的发挥不能局限于个案的分析研究。本书的理论站位更高，不仅是分析个案并得出妥当的结论，还试图以此理解实践、反思实践甚至支撑实践。

第三，在我国，学界提起“判例”不会将其误认为是英美法系的判例法或判例制度，也不会认为“判例”只能是最高人民法院指导案例或最高人民法院公报案例。一方面，大陆法系虽然不具有像英美法系一样的判例制度，将判例法作为法源，但不代表不能在成文法下展开丰富的判例研究，像德国或日本同样会讨论判例，而且在判例实践上走得非常远。另一方面，最高人民法院指导案例或最高人民法院公报案例之所以更具指导性，不是因为它具有实际的法律强制拘束力，而是因为它经过筛选更具有典型性。我国并没有确定遵循先例的法律原则，这些重要判例也只是具有指导作用，供法官在办案时参考，越具典型性的判例，越具有指导性。本书引用的判例很多是来自最高人民法院指导案例或最高人民法院公报案例，以及《刑事审判参考》中的案例，也有很多来自地方各级法院的疑难案例，筛选的标准是案例的典型性。是否能够在法律适用上释疑解惑，是否具有指导性，是衡量一个案例能否成为典型判例的唯一标准。

在尊重司法裁判的基础上展开学理分析

本书对多数司法裁判的分析都不涉及“刑法学派之争”的问题，如果说本书提前预设了分析的立场，那也只是尽可能贴近实务的立场。为此，在具体分析裁判时，始终注重把握两个前提：一方面，全面客观看待裁判文书的观点，在尊重司法裁判的基础上展开学理分析。这意味着相关判例研究，不能为了批判而批判，裁判文书的研究者要先将自己代入法官的立场，尝试将自己变成法官，顺着法官的思路去思考其思考。另一方面，站在善意的立场将裁判理由尽量完善到最好，如果这样仍然存在一些难以弥补的地方，再去考虑商榷的事。不可否认，我国现阶段还有一些司法裁判文书说理不够透彻，甚至未提供真正的说理，本书在筛选判例时虽然尽量规避这类裁判文书，但也不乏裁判文书因只言片语而“留白”的情况发生。此种场合，研究者唯有站在法官的立场，按照其裁判初衷，秉持善意的态度予以解读，才能将裁判文书没有思考全面或阐释透彻的问题弥足。例如，本书“过失犯”中讨论的“网约车女乘客跳车坠亡案”曾在社会上引起广泛关注。法院认为，被告人作为网约车司机，其行为已构成过失致人死亡罪，但网络上也有一些声音认为网约车司机不构成犯罪。结合该案具体案情，会发现法院作出的有罪判决在说理上非常充分。在存在不同声音的情况下，法官作出这样的有罪判决其实面临着较大的压力，但法官在裁判文书中很好地展现了自身的专业素养。该案也确实存在诸多理论难点，尤其是关于过失犯中结果回避可能性和预见可能性的说理，研究者如果能够在理论上助裁判说理“一臂之力”，将这些理论难点一一释明，不仅能够获得法官的尊重，而且能够及时消除不必要的误解。因此，按照上述两点前提，对裁判文书的研究与解读既能确保实事求是，也能对实务保有一份温情。当然，在本书所选取的判例中，也有少数裁判的说理存在些许疑问。对于这类案件的处理，一方面，尽量“刻画”法官原有的裁判理由，使其更为详尽充分；另一方面，针对争议之处，客观理性地指明。例如，本书“结果加重犯的认定”中讨论了一起非法拘禁致人死亡的案件，法院认为四名被告人的行为与被害人死亡之间均存在刑法上的因果关系，构成非法拘禁致人死亡的结果加重犯。针对这一裁判结论，我们在分析时特别强调，即便认定该案可以成立结果加重犯，但其处罚范围是可以再斟酌的，相对合理的处理方案是仅对直接参与追赶的被告人认定为非法拘禁致人死亡的结果加重犯，对其他被告人直接以非法拘禁罪论处。

理解实践、反思实践、支撑实践是判例研究的基本思路

作为本书的主编，在进行判例研究的过程中我有以下三点体会：

第一，理解实践。实践中有的案件，基层法院判得很好，说理也非常充分，只是我们对此发现得还不够。例如，本书“聚众斗殴罪”中讨论了一起典型案件，法院认为，被害人一方虽有斗殴的故意但并未实际参与殴斗，造成的后果并不严重，其行为只是应受行政处罚的一般违法行为，不构成聚众斗殴罪。这一判决充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并未实际参与斗殴或相互打斗并未实际发生的，对于行为人可以仅予以治安管理处罚。如此办理案件，不是“降格”处理，也不是放纵犯罪，既根据宽严相济刑事政策给了行为人出路，又与行政处罚措施有效衔接。从该案判决中体现出来的合理司法逻辑，值得处理类似案件时认真考虑。在进行判例研究时，需要充分理解实践，只有理解实践，才能为建构理论与实践相结合的刑法理论体系提供一个好的基础。

第二，反思实践。在裁判的公正性存疑以及说理不当时，刑法理论必须保持对实务的反思精神。本书对实务中容易出现偏差的问题有一些探讨，也表明了作者的态度，而且这一态度的表明是通过充分的论证来实现纠偏的目标。对实务中明显存在疑问的地方，当我们思考面向实践的刑法学时，这些问题不能回避，不能说一旦重视实践，那法官怎么判都是对的，不应持有这样的逻辑，理论的相对独立性需要保持。

第三，支撑实践。有些司法实践中的做法，当它一直这样做的时候，就需要去思考。理论上无论怎样批评，司法实践都有可能是这样，这个时候需要进一步思考背后的深层次原因，以及理论能否给它一个合理的解释。如果司法实践一直这样做，确实是错的，理论上当然要旗帜鲜明地予以批判，但有的司法实践一贯的立场，背后是具有一定道理的，这个时候怎么处理，就需要仔细思考。实践中大量被认可的做法，在现有理论难以作出圆满解释时，也会“倒逼”某些原创理论的形成。

刑法学的发展必须与时代合拍。每一个时代的问题意识都是不同的，每一个时代的刑法理论的特色也就不同，这也决定了刑法理论研究必须扎根于我国本土的生活场景，是始终面向司法实践的思考。因此，刑法理论必须善于观察运行中的刑事司法，尽可能尊重司法裁判，观察实务中裁判的“闪光点”，将司法实务和经验研究作为检验理论妥当与否的标尺，这样才能真正实现理论和实务的相互贯通。我国刑事判例研究有广阔的天地，但也长路漫漫，本书的编写是一种尝试，无论如何也总是往前迈了一步。

（作者为全国人大代表，清华大学法学院院长、教授。本文系中国刑法司法适用疑难问题研究丛书《刑法判例百选》的序言，刊发时有删减）